KORONAVİRÜS SALGINI VE ZORUNLU LİSANSLAMA

Çin Halk Cumhuriyeti’nin Wuhan kentinde ortaya çıkan ve birçok ülkede etkilerini gösteren yeni tip Koronavirüs (Covid-19) sebebiyle sağlık ekipmanlarının arzı birçok yerde talebi karşılamakta yetersiz kalmış ve alternatif yollar ile bu talep karşılanmaya çalışılmıştır.

Yine birçok kişi ve kurum tarafından Koronavirüs’ün tedavisi kapsamında ar-ge çalışmaları yürütülmektedir.

Koronavirüs ile mücadele eden ve büyük bir yüzdelik diliminde de ölüm riski bulunan insanları kurtarmak için alternatif yollar ile ikmali yetersiz kalan tedavi ekipmanlarının tedarik edilmesi; her ne kadar yeteri kadar arz sağlayamamış olsalar da bu ekipmanların patent haklarına sahip olan kişi ve işletmelerin ürünleri üzerinde sahip olduğu haklarının ihlalini doğurmaktadır. Aynı şekilde devam etmekte olan ar-ge neticesinde elde edilen tedavinin olabildiğince insana ulaştırılmaya çalışılması esnasında benzer şekilde patent ya da patent başvurusu hakkı ihlallerinin meydana gelmesi de ihtimal dahilindedir.

Bununla birlikte Patent ve Patent Başvurusu ile kazanılan haklar hukukumuzda kanuni düzenlemeler ile korunmaktadır. Patent ve patent başvurusu ile kazanılan haklar ile yukarıda verilen örneklerde olduğu gibi başkaca hakların çatıştığı durumlar için 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda(SMK) düzenlemeler mevcut olup bu düzenlemelerden kamu yararı halinde zorunlu lisanslama aşağıda incelenecektir.

ZORUNLU LİSANSLAMA

SMK’nın 82. Maddesi uyarınca teknolojinin her alanındaki buluşlara yeni olması, buluş basamağı içermesi ve sanayiye uygulanabilir olması şartıyla patent verilir. Devamında patentlenebilir olma şartları vehangi durumlarda buluş niteliği sayılmayacağı detaylandırılmıştır.

Patent veya Patent Başvurusu lisanslanabilir şeyler olup, iki tarafa borçlar ve haklar yükleyen karma nitelikli sözleşmeler ile lisanslama işlemi gerçekleştirilebilir. Bu işlem patent sahibinin veya başvurucunun haklarını devretmesini değil yalnızca kullanımı yasallaştırarak, patentin veya başvurunun kullanım kolaylığını ve kullanım güvenliğini sağlamaktadır.

İki tarafa borçlar ve haklar yükleyen karma nitelikli sözleşmeler ile gerçekleştirilen lisanslama işleminin patent sahibinin rızası veya onayına bağlı olmaksızın zorunlu olarak gerçekleştirildiği duruma ise “zorunlu lisanslama” denilmektedir.

SMK “Zorunlu Lisans” kavramını, 4. kitabın, 7. kısım, ikinci bölümünde; 129’uncu ve devam maddeleri ile düzenlemiştir.

SMK’nın 129’uncu Maddesi uyarınca zorunlu lisanslama yapılabilecek haller şu şekilde sıralanmıştır:

“ a) 130’uncu madde hükmüne göre patent konusu buluşun kullanılmaması.

b) 131’inci maddede belirtilen patent konularının bağımlılığının söz konusu olması.

c) 132’nci maddede belirtilen kamu yararının söz konusu olması.

ç) 30/4/2013 tarihli ve 6471 sayılı Kanunla katılmamız uygun bulunan Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşmasını Değiştiren Protokolde belirtilen şartların sağlanması hâlinde başka ülkelerdeki kamu sağlığı sorunları sebebiyle eczacılık ürünlerinin ihracatının söz konusu olması.

d) Islahçının, önceki bir patente tecavüz etmeden yeni bir bitki çeşidi geliştirememesi.

e) Patent sahibinin, patent kullanılırken rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı faaliyetlerde bulunması.”

KAMU YARARININ SÖZ KONUSU OLDUĞU HALLER VE ZORUNLU LİSANSLAMA

SMK’nın 129’uncu Maddesinde zorunlu lisanslama yapılabilir hallerden birisi olarak sayılmış olan “Kamu Yararı” kanunun devam hükümlerinden 132’inci Maddesinde düzenlenmiştir:

“Kamu sağlığı veya millî güvenlik nedenleriyle patent konusu buluşun kullanılmaya başlanılması, kullanımın artırılması, genel olarak yaygınlaştırılması, yararlı bir kullanım için ıslah edilmesinin büyük önem taşıması veya patent konusu buluşun kullanılmamasının ya da nitelik veya nicelik bakımından yetersiz kullanılmasının ülkenin ekonomik veya teknolojik gelişimi bakımından ciddi zararlara sebep olacağı hâllerde, Cumhurbaşkanınca;

a) Kamu yararı bulunduğu gerekçesiyle zorunlu lisans verilmesine,

b) Buluşun kamu yararını karşılayacak yeterlikte kullanımı patent sahibi tarafından gerçekleştirilebilecekse buluşun şartlı olarak zorunlu lisans konusu yapılmasında kamu yararı bulunduğuna,

karar verilir.”

Şeklinde düzenlenilmiştir.

Öncelikle:

- Patent konusu buluşun kullanılmaması,

- Patent konularının bağımlılığının söz konusu olması ve

- 30/4/2013 tarihli ve 6471 sayılı Kanunla katılmamız uygun bulunan Ticaretle Bağlantılı Fikri Mülkiyet Hakları Anlaşmasını Değiştiren Protokolde belirtilen şartların sağlanması hâlinde başka ülkelerdeki kamu sağlığı sorunları sebebiyle eczacılık ürünlerinin ihracatının söz konusu olması

kapsamında verilecek zorunlu lisanslar mahkemeden;

- Patent sahibinin, patent kullanılırken rekabeti engelleyici, bozucu veya kısıtlayıcı faaliyetlerde bulunması

kapsamında verilecek zorunlu lisans ise Rekabet Kurumundan talep edileceği SMK’nın 129’uncu Maddesinde açıkça belirtilmiştir.

SMK’nın 132’inci Maddesinde ise kamu yararının söz konusu olduğu hallerde zorunlu lisans kararı verilmesi için, diğer hallerden farklı olarak Mahkeme veya Rekabet Kurumu değil Cumhurbaşkanı tarafından verileceği belirtilmiştir.

Zorunlu lisanslama yapılmasının kamu sağlığı veya milli güvenlik bakımından önemli olması halinde, Milli Savunma Bakanlığı veya Sağlık Bakanlığınca uygun görüşü alınarak ilgili bakanlık tarafından teklifte bulunulacağı hususu da SMK Madde 132(II)’de düzenlenmiştir.

Yine 132’inci Madde uyarınca zorunlu lisanslama işleminin inhisarı olarak yani yalnızca tek bir kişinin sahip olacağı şekilde karar verilebileceği gibi zorunlu lisans buluşun bir veya birkaç işletme tarafınca kullanımın da Milli Güvenlik Bakımından önemli olduğu gerekçesiyle verilen zorunlu lisanslama kararlarında mümkün olduğu açıkça belirtilmiştir.

KAMU YARARINA ZORUNLU LİSANSLAMANIN HUKUKİ NİTELİĞİ

Zorunlu lisans ilişkisinin hukuki niteliği SMK’nın 133’üncü Maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre zorunlu lisans bedeli belirlenirken Mahkemenin patentin ekonomik değerinin göz önüne alacağı belirtilmişse de Cumhurbaşkanı tarafından kamu yararı gözetilerek bu karar alınırken yine aynı şekilde ekonomik değerin göz önüne alınıp alınmayacağına dair düzenlemeye madde içerisinde yer verilmemiştir.

Kanaatimizce Cumhurbaşkanının da zorunlu lisans bedeli belirlerken Mahkeme gibi patentin ekonomik değerinin göz önüne alması gerekliliği kıyas hükümlerince söylenmesi gerekmektedir. Aksi durumda, yani Cumhurbaşkanlığının zorunlu lisans kararını patentin ekonomik değerinin hesaba katılmaksızın aldığı ihtimalde patent veya patent başvurusu sahibi kişi veya işletmelerin uğrayabilecekleri zarar, bu kişi veya işletmelerin ar-ge çalışmalarının da maliyetini kısmasına, ar-ge faaliyetlerinin sekteye uğramasına sebep olacak ve kamu yararını da ilgilendiren alanlarda inovasyonun yavaşlaması ve/veya durması sonucunu doğuracaktır.

Zorunlu lisansın verildiği kararda; lisansın kapsamı, bedeli, süresi, lisans alan tarafından gösterilen teminat, kullanıma başlama zamanı ile patentin ciddi ve etkin kullanımını sağlayan önlemler belirtileceği hususu SMK Madde 129 (IV)’de açıkça belirtilmiştir.

Bununla birlikte zorunlu lisans kararı ile lisans alan kişinin alt lisans verme ve patent konusunu ithal etme gibi haklarının olmadığı hususları da kanunda açıkça düzenlenmiş ancak bu düzenlemeye kamu yararı konusunda istisna getirilmiş ve “kamu yararı konusu açıkça ithale yetkili kılınmışsa patent konusu ithal edilebilecektir” denilmiştir. Her halükârda bu ithal izni ihtiyaçla sınırlı olacak şekilde ve geçici bir süre için verilecektir.

SONUÇ

Çin Halk Cumhuriyeti’nin Wuhan kentinde ortaya çıkan ve birçok ülke ile birlikte ülkemizde de etkilerini gösteren yeni tip Koronavirüs (Covid-19) salgının kamu sağlığını doğrudan tehdit etmesi sebebiyle; alternatif yollar ile ikmali yetersiz kalan tedavi ekipmanlara ve devam etmekte olan ar-ge neticesinde elde edilen tedaviye ilişkin meydana gelecek olan patent ve patent başvurusu hak ihlallerine ilişkin olarak gerek görülmesi durumunda SMK’da öngörülen kamu yararı sebebiyle zorunlu lisanslama yolu Cumhurbaşkanı kararıyla uygulanabilecek olup, bu kapsamda alınan zorunlu lisanslama kararı neticesinde inhisarı olarak ya da birden fazla kişi ya da işletme eliyle lisanslanan ürün veya başvuru hakkını yasal bir şekilde kullanımını mümkün kılacaktır.